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陕西外国人平台 | 外籍员工关于劳动用工的法律适用

发布时间:2022-01-05    |    浏览次数:

根据《劳动合同法》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。”该条文未将外国人排除在外,因此原则上外国人与国内用人单位订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,也适用《劳动合同法》。但是《外国人在中国就业管理规定》(下称“《管理规定》”)与《劳动合同法》之间存在一些不一致的地方,并且在《劳动合同法》颁布后,《管理规定》于2017年进行修订,并未废止。由此在司法实践中出现了法律适用问题。

笔者认为,从法律法规的位阶角度考虑,《劳动合同法》作为法律肯定比作为部门规章的《管理规定》更高,但是由于聘用外国人有其特殊之处:从身份上来看,外国人与本国人在各种权利义务方面有区别;从规模上来看,外国人在本国就业属于劳动市场非常小的一部分。所以实践中,作为专门针对外国人就业问题的《管理规定》的适用性应该更强。

因此,与外籍员工订立劳动合同建立劳动关系应注意以下几点:

1、外籍员工劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同到期前,经所在地劳动行政部门批准,可办理就业证延期手续。因此在司法实践中,《劳动合同法》第十四条关于无固定期限劳动合同的规定无法适用外籍员工。

2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十三条规定,外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支持。因此司法实践中,外国人未依法办理工作许可证的,其与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。外国人已经付出劳动的,由用人单位参照合同约定支付劳务报酬。

3、就业证注销后外籍员工无法主张恢复劳动关系。依据中国法律,违法解除劳动合同的用人单位将承担支付赔偿金或恢复劳动关系的责任。但对于外籍员工,在用人单位已注销就业证的情况下,一般无法仲裁请求恢复劳动关系。

4、外国人只能为“登记单位”工作,原则上不得“兼职”。《管理规定》第二十三条规定:“外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。”因此,外国人来华就业,不能在多个单位工作。

5、与外籍员工的劳动合同可自由约定解除条件。《管理规定》第二十二条:“在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。”其中并未包括劳动关系的解除,在司法实践中倾向于认可用人单位与外籍员工自由约定条款的有效性。

 
 
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